非法吸收公众存款罪辩点解析
2020-12-08发布者:

非法吸收公众存款罪

一、         罪名概念及其特征

概念:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;【非法性】

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;【公开性】

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;【利诱性】

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。【社会性】

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

二、         相关法律法规-广州刑事律师

《中华人民共和国刑法》2017修正)

第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“10年《解释》”)

第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

  (一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金

  (二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传

  (三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报

  (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

  未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条 实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

  (一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

  (二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

  (三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

  (四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

  (五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

  (六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

  (七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

  (八)以投资入股的方式非法吸收资金的;

  (九)以委托理财的方式非法吸收资金的;

(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

(十一)其他非法吸收资金的行为。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部
 
关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见
 
(以下简称“14年《意见》”)

二、关于“向社会公开宣传”的认定问题

  《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条一款二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

三、关于“社会公众”的认定问题

  下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:

  (一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

  (二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部
 
《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》
  (
以下简称“19年《意见》”)

一、关于非法集资的“非法性”认定依据问题
    人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”,应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

四、关于主观故意的认定问题
    认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意,应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据,结合其供述,进行综合分析判断。

六、关于宽严相济刑事政策把握问题
    办理非法集资刑事案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,依法合理把握追究刑事责任的范围,综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险,做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况,综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性,按照区别对待原则分类处理涉案人员,做到罚当其罪、罪责刑相适应。
    重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员,包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司)的核心层、管理层和骨干人员,下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员,以及其他发挥主要作用的人员。
    对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的,可以依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》
 
(以下简称“《最高法会议纪要》”)

2单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定:直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节,分别处以相应的刑罚,主管人员与直接责任人员,在个案中,不是当然的主、从犯关系,有的案件,主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的,可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯,且不分清主、从犯,在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的,应当分清主、从犯,依法处罚。

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》
 
(以下简称“《最高检会议纪要》”)

7  互联网金融的本质是金融,判断其是否属于"未经有关部门依法批准",即行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247 号)等现行有效的金融管理法律规定。

《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见(二)〉
 
实施细则(试行)》

非法吸收公众存款罪的量刑起点

犯罪情节一般的

在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点

达到数额巨大起点或者有其他严重情节的

可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点

基准刑:根据非法吸收或变相吸收公众存款的数额、给存款人造成的直接经济损失数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实

主体

犯罪事实

刑罚

个人

数额在20万元以上100万元以下

数额每增加10万元,可以增加一个月至二个月刑期;

数额在100万元以上不满3000万元的

每增加300万元,可以增加一个月至二个月刑期

数额超过3000万元的

超过数额每增加600万元,可以增加一个月至二个月刑期

(给存款人造成)直接经济损失数额在10万元以上50万元以下的

每增加3万元,可以增加一个月至二个月刑期

直接经济损失数额在50万元以上不满1500万元的

每增加150万元,可以增加一个月至二个月刑期

直接经济损失超过1500万元的

超过数额每增加300万元,可以增加一个月至二个月刑期

单位

数额在100万元以上500万元以下的

数额每增加30万元,(对直接负责的主管人员和直接责任人)可以增加一个月至二个月刑期

数额在500万元以上不满15000万元的

每增加500万元,可以增加一个月至二个月刑期

数额超过15000万元的

超过数额每增加2500万元,可以增加一个月至二个月刑期

(给存款人造成)直接经济损失数额在50万元以上250万元以下的

每增加15万元,(对直接负责的主管人员和直接责任人)可以增加一个月至二个月刑期

直接经济损失数额在250万元以上不满7500万元的

每增加250万元,可以增加一个月至二个月刑期

直接经济损失超过7500万元的

超过数额每增加1250万元,可以增加一个月至二个月刑期

有下列情形之一的,可以增加基准刑的30%以下

1)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

2)使用非法吸收或者变相吸收的存款进行违法犯罪活动的;

3)其他可以从重处罚的情形。

非法吸收或变相吸收公众存款,综合考虑案发前后已归还的数额,以及被害人谅解的情况等,可以减少基准刑的40%以下

非法吸收或变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免于刑事处罚情节显著轻微的,不作为犯罪处理





三、         辩护要点-广州刑事律师杨浩团队

(一)   【非法性特征】非法性主要指不具有合法资质而开展募集存款的行为。非法性的认定存在着形式标准与实质标准;根据10年《解释》,形式标准为未经有权机关批准;实质标准为以合法经营的行使非法吸收资金。而存款,则要求具备保本付息的特征。实践中常见不具备资质的P2P平台、具有私募牌照的企业被控非法吸收公众存款,主要是因为私募基金可以非公开地面向合格投资者募资,不代表就可以面向社会吸收公众存款。

(二)   【社会性特征】根据10年《解释》,“集资人向社会公众即不特定对象吸收资金”要求具有面向社会公众的广泛性以及面向不特定对象的不特定性。广泛性要求具有一定的人数作为基础,个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上,单位吸收对象150人以上,则达到非法吸收公众存款的入罪门槛。不特定性要求吸收的对象不具有与行为人特定的关系。根据10年《解释》,特定对象指亲友以及单位内部人员,向这两类人吸收资金的,不属于非法吸收或变相吸收公众存款。但需要注意的是,根据14年《意见》,如果在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;或以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的,应认定为向社会公众吸收资金。

实践中有观点认为在网上平台公开推广,所吸收的资金不论是否具有特定关系都视为非法吸收数额。如(2016)粤0305刑初117号,深圳市南山区人民法院认为旭日升平台向公众推广,并通过网上平台向社会公众吸收资金,具有公开性和社会性,该平台所吸收的资金即属公众资金,其中由单位内部人员吸收的部分亦不应予以剔除。以及(2017)粤0305刑初539号,深圳市南山区人民法院认为鼎丰公司通过多种方式向公众推广,并通过网上平台向社会公众吸收资金,具有公开性和社会性,其非法吸收公众存款的数额应以鼎丰公司所吸收的资金全额计算,集资参与人重复投资及被告人人本人、亲友投资的,不应予以扣除。

(三)   【公开性特征】公开性表现为以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。根据10年《解释》主要方式有媒体、推介会、传单、手机短信等。公开性的成立包括主动宣传的方式以及明知信息向社会公众扩散而放任。

如(2013)黄浦刑初字第1008, 从宣传手段上看,吴丙借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款,并约定利息和期限,既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形,亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形,并结合借款对象以及利诱性等特征,宣判被告人无罪。

(四)   【利诱性特征】根据10年《解释》第一条第三点,“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;”这要求非法吸收公众存款罪的行为人必须承诺保本付息。实践中应注意民间借贷与投资的区别,民间借贷本身一定保本,一般会约定高息。如果没有约定利息,相关的借款就并没有存款的性质,这些款项就不是非法吸收公众存款罪的犯罪对象。如(2015)绍诸刑初字第11号,法院认为借款因双方未约定利息,不作为非法吸收公众存款数额的认定。

(五)   【单位犯罪中涉案人员的认定】根据《刑法》第一百七十六条,单位犯非法吸收公众存款罪的,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员处罚。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。根据《刑事审判参考》第33集第251号,直接负责的主管人员的认定应从以下两个方面来加以把握:一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员;二是对单位具体犯罪行为负有主管责任其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。因此,认定其他直接责任人员需要满足两个方面,一是具体实施犯罪行为,二是起到较大作用。应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

(六)   【犯罪主体认定】根据刑法相关规定,犯罪主体只局限于自然人以及单位,单位包括公司、企业、事业单位,包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。因此,合伙企业等民事主体不属于刑法中的犯罪主体。

(七)   【非吸金额的支配】根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件中具体应用法律有关问题的解释》,“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”因此,若犯罪行为是借单位犯罪之名,行个人犯罪之实,不代表单位意志,不以单位犯罪论处。

(八)   【参与时间、参与程度】《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定,对于无相关职业经历、专业背景,且从业时间短暂,在单位犯罪中层级较低,纯属执行单位领导指示的犯罪嫌疑人提出辩解的,如确实无其他证据证明其具有主观故意的,可以不作为犯罪处理。

(九)   【非吸资金用途及退赃】《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定,对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,不作为犯罪处理。可见,行为人将已经吸收所得的资金用于生产经营清退所有吸收资金对量刑有重大影响。

四、         本案辩护要点

(一)   本案为单位犯罪,犯罪嫌疑人在本案中不是直接负责的主管人员,也不是其他直接责任人员,仅仅是受雇佣履行职责,没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为。

1.     【不是直接负责的主管人员】行为人在公司十多个部门,一百多位员工中仅作为技术部的主管,负责宣传业务,不能对公司非法吸收公众存款犯罪的行为起决定、指挥的作用,不具有实际行使管理职权,不是直接负责的主管人员。

2.     【不是其他直接责任人员】行为人作为该公司技术部副总经理,但对所负责的宣传工作不具有决定权,所起作用较小;其主要负责绩效考核、奖金发放等行政工作,没有具体实施犯罪行为。首先,行为人作为主管负责宣传业务,但所从事的行为仅为日常管理工作,所起作用较小。在宣传工作中,行为人并不能自行发布、修改宣传材料,所有业务工作都须经过上司指示、批准。行为人仅仅接受上司指示,奉命实施宣传工作,所起作用较小。

其次,行为人作为部门主管,他所享有的管理权限是对其下属六名员工进行绩效考核、奖金发放等行政管理工作,而不是直接指挥或实施犯罪行为。如渝垫检刑不诉〔20184号中,检察院认为被不起诉人汪某某从事的工作属于日常管理工作(担任公司副总经理,主要负责公司的业绩、奖惩制度的制定,资金的安排、客户的退款和利息支付、员工考勤、业务培训等事务),其主观恶性小,将该因素作为理由之一决定不起诉。

(二)   本案中行为人主观上不知道公司没有吸收公众存款的资质,不具备非法吸收公众存款的犯罪故意。根据19年《意见》,在认定行为人是否构成非法吸收公众存款罪时,应认定其是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意。本案中,现有证据不足以证明行为人具有该犯罪故意。首先,行为人任职于技术部,负责宣传工作,仅完成上级指派的工作,没有参与非法吸收公众存款的讨论、决策;其次,从被告人自身经历来看,其没有在相似的金融行业工作过,也并未接受过相关的专业教育、培训,可见其并不了解行业相关规章制度,不清楚吸收公众存款的相关资质问题;再者,行为人在此之前并没有因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况;最后,行为人虽然了解本部门业务流程,但由于缺乏专业知识与工作经验,并不能知道其中有何违法之处,更不用说其有非法吸收公众存款的主观故意。因此,综合全案证据以及行为人自身情况,并不足以证明行为人具有非法吸收公众存款的犯罪故意。

值得注意的是,并不能因为行为人具有吸收公众存款的行为而直接认定其具有非法吸收公众存款的故意。根据《最高检会议纪要》,只有在犯罪嫌疑人具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景,或在犯罪活动中担任一定管理职务,应当知晓相关金融法律管理规定,行为在客观上具有非法性,才可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。但本案中,行为人并没有相关从业经历,也不具有管理职务,没有能力也不具有义务去了解相关规定,不能推定其具有主观故意。

如(2015)阿刑初字第138号,法院认为被告人马某某是公司成立后招聘来的业务经理,是受公司的指派完成业务经理的职责;被告人敬某某是公司成立以后从社会招聘的前台,与其他员工一样按照公司安排的职责进行履职。本案在审查起诉阶段,针对被告人马某某、敬某某“明知”金苏公司无揽储资质故意犯罪的主观目的证据公诉机关在要求补充侦查两次后,亦无查清被告人马某某、敬某某存在非法吸收公众存款共同故意的犯罪主观目的;现有的证据不足以证明被告人马某某、敬某某在主观上有非法吸收公众存款的故意,虽然客观上造成了众多被害人资金不能返还的结果,但被告人马某某、敬某某不具备非法吸收公众存款的主观故意,公诉机关无证据证实被告人马某某、敬某某明知故意犯罪的主观目的,不能认定被告人马某某、敬某某的行为构成非法吸收公众存款罪。

(三)   行为人在本案中所起作用较小,属从犯。如上所述,行为人系受雇佣从事工作人员,在公司不享有决策权,非犯罪事实的组织者、决策者、指挥者,未参与涉案资金的控制、使用及收益。在技术部中,也仅从事上级指示的工作,无权自主决定是否宣传、如何宣传,在犯罪活动中所起作用较小,属于从犯,应依法从轻处罚。其次,被不起诉人参与非法吸存数额较小,参与程度低,其犯罪行为对公司吸存行为的帮助较小。(暂无犯罪嫌疑人证据证明)最后,被不起诉人的收入结构为固定工资加业务提成,获利较少。 犯罪嫌疑人六十多万的提成来源需要进一步确认,是参与非吸的违法所得,还是仅仅为公司奖金(嫌疑人并不知道该奖金来源,主观恶性低)。

(四)   本案中行为人具有自首情节,应依法从轻或减轻处罚。行为人在接到公安部门电话后,自行前往派出所接受询问后被拘留,在采取强制措施过程中并无拒捕、逃匿等行为,符合自动投案规定;其次,行为人到案后如实供述,积极配合公安机关调查取证,符合自首条件,应依法从轻或减轻处罚。

(五)   行为人适用取保候审条件,请求对行为人采取取保候审。根据《刑事诉讼法》第六十七条第一款第二项之规定,“可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的”可以适用取保候审。行为人在单位犯罪中所起作用较小,且不明知单位及其他主管人员所为是犯罪行为,仅辅助从事宣传以及部门绩效考核等工作,主观恶性较小;其为家中经济支柱,上有老下有小,在会见中也表达对家中老小的牵挂,有着家人的保证与陪伴,行为人不会做出逃匿等妨碍侦查的行为,请求对行为人采取取保候审措施。

(六)   此外,行为人表示愿意退还违法所得,确有悔罪表现。行为人表示愿意将其提成所得的六十多万元用于退还被害人,争取取得被害人谅解,其主动提出退还所得,认罪悔罪,请求从轻处罚。

(七)   行为人为初犯、偶犯,主观恶性不大。行为人作为公司职员,无意中卷入单位犯罪活动,违法性认识不高;以前也并没有因违法犯罪活动受到行政处罚或刑事处罚,为初犯、偶犯,请求从轻、减轻处罚。